导读
在国际仲裁中，双方当事人所需要承担的费用可能会十分高昂。这些费用通常包括仲裁机构收取的管理费、仲裁员的费用、律师费、开庭所需的场地、翻译、速记等各项费用。由于国际仲裁中非常重视对证人的盘问，因此开庭时间往往较长，导致双方在开庭阶段产生大量费用。许多国际仲裁案件的当事人为了节约争议解决的成本，会考虑在开庭前尝试和解。成功的和解能够高效解决争议，并可能免去强制执行的负担，但如果双方经过协商最终未达成和解协议，那么这一过程也并非没有意义——它可能会影响仲裁庭最终对各项费用的承担所做的决定。因此，国际仲裁中的当事人（特别是被申请人）以及从事国际仲裁业务的律师，有必要了解英美法制度下关于和解的机制，从而利用和解过程对仲裁费用分配的风险进行转移。这一方法能够给对方施加额外压力，促使对方也对和解要约进行谨慎考虑。
Gilbert A. Samberg于2018年5月22日在Law 360上发表的一篇文章，对英美法下的“密封和解要约”机制进行了有益探讨。
为学习、讨论之目的，环中仲裁团队编译了该文，以飨读者诸君。（需特别说明的是，我们的编译仅供学习交流之用，如有认为侵权，请与我们联系，我们将立即删除。）
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仲裁费用，包括律师费在内，通常与案件标的相关。虽然当事人关心仲裁费用，但其更追求纠纷在仲裁前或仲裁中的解决。但有时，一方当事人提出了其认为相当合理的金额（very rational number）来解决纠纷，而对方当事人却并不同意。那么，下一步应如何进行呢——提高己方和解要约的金额还是降低己方的要求？思考如何使用预期的仲裁费对己方更加有利？在此情况下，不妨考虑通过“密封和解要约”（sealed settlement offer）来激励（incentivizing）对方同意和解，因为一旦对方对仲裁结果有着错误估计或坚持不予妥协，就要在仲裁费用方面付出极大代价。
“密封和解要约”机制的原型主要是（1）根据美国《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）第68条提出的判决要约（an offer of judgment），以及（2）英国法律和实践中，根据《民事诉讼规则》（Civil Procedure Rules）第36章提出的“Calderbank要约”（“Calderbank offer”）。在美国联邦法院的司法实践中，如果一项判决要约被受要约人接受，就会产生和解效力。在要约未被接受的情况下，相比于要约人提出的判决要约，若最终判决结果对受要约人更加不利，那么受要约人则必须承担要约提出后所产生的全部费用。
当然，在美国联邦诉讼当中，诉讼费用受上述因素影响的情形相对较少。纽约州类似法律中规定的惩罚更为轻微，拒绝此类要约的原告（受要约人）仅会失去请求被告负担在拒绝和解要约后产生的特定费用的权利，而并不必须承担被告在发出邀约后产生的费用。
另一方面，英国法律和实践中的“Calderbank要约”对相关“费用”的影响则更加广泛和实质。“Calderbank要约”是在“除费用问题外的权利不受损害”（without prejudice save as to costs）的条件下作出的。在实践中，被拒绝的和解要约的具体内容载于一个密封的文件之中，在法院结束除确定各方应承担的费用之外的全部诉讼程序前，该文件一直由法院保管。这种做法本质上是因为，在进入费用分配程序之前，被拒绝的和解要约对法官的保密是相当重要的。之后，如果被拒绝的“Calderbank要约”与法院的最终判决相比，对受要约人同等或者更加有利，那么法院将会命令受要约人支付双方在要约日期之后产生的所有费用。（英国法律通常要求败诉者支付费用，因此“Calderbank 要约”是一个潜在却有效的转移成本的工具。）
同样，在仲裁案件中，拒绝和解要约也会影响仲裁庭对于仲裁费用的分配，包括仲裁管理费、仲裁员费用以及律师费。关于此类要约，应注意以下几点：
应写明“除费用问题外的权利不受损害”（without prejudice save as to costs）；
要约应足够明确和具体，以便受要约人可以在不需另行澄清的情况下同意或者拒绝该要约；
要约人应阐明要约的预期用途，如果该要约被拒绝，要约人有权寻求仲裁庭针对费用问题的裁决。
其他的要约细节建议考虑如下：（1）是否全面和最终解决了全部请求、反请求，还是只涉及部分请求和反请求；（2）是否完全解决了截至要约提出之日的所有费用；（3）是否包含了各类利息；（4）要约的期限（应为合理期限）；（5）要约不应附加任何条件。
如果受要约人通过最终实体裁决得到的结果不如其接受要约的结果，则要约人可以主张，如果当时受要约人接受了该等合理要约，则可避免之后发生的费用，因此该等费用如今应当由受要约人承担。因此，可能承担的费用——通常数额不小——会对受要约人一方造成压力。
还有一个问题是应于何时以及以何种方式向仲裁员提供密封的和解要约。仲裁庭通常会就全部问题进行裁决，包括费用的承担。因此，有必要:
（1）在仲裁庭合议阶段提出存在和解要约，并在仲裁庭表明其已就实体问题做出了关于金钱赔偿的裁决，但还未就费用承担问题进行合议时，将密封的和解要约提供给仲裁庭；或者
（2）在合议开始之时，向仲裁管理机构（或者仲裁庭）寄送一份被拒绝的密封和解要约副本，并在密封的信封上写明所含内容和将被打开的时间——例如，在仲裁庭就实体问题（包括金钱赔偿）做出决定后，但在就费用承担进行合议之前。
值得注意的是，几乎没有任何仲裁机构的规则就密封和解要约进行了规定。 但是，ICC在其指南中已经承认了密封和解要约程序。ICC仲裁秘书可以保管一份密封要约，并且仅当仲裁庭决定了包括损害赔偿在内的实体问题后，但在决定费用承担分配问题之前，才会向仲裁庭披露该等要约。然而，在主要的仲裁机构中，似乎只有ICC承认或正式确立了这一机制。
无论适用的仲裁规则是否包含“密封和解要约”的程序，双方当事人均可以自行约定这种和解要约的程序，包括请求仲裁庭在决定仲裁费用的分配问题时将拒绝和解要约的行为考虑在内。
对于受要约人来说，阻止要约人利用该机制耍花招(deter gamesmanship)也是十分必要的——例如，双方可以约定，即使要约被拒绝，但是要约人在提出要约时未能披露以下证据时，受要约人不应受到这种机制的惩罚：（1）受要约方在收到要约时无法获得的证据，以及（2）仲裁庭认为对确定案情具有决定性或实质性影响的证据。
在任何情况下，即使当事人的协议、仲裁规则或者管理仲裁程序的机构的指南并未强制要求如此，仲裁庭也可以在分配费用时就拒绝密封和解要约的行为进行考量。在当事人未就费用承担问题约定另一种分配机制的情况下，仲裁机构的规则往往将分配仲裁费（包括律师费）的自由裁量权赋予仲裁员。而在行使自由裁量权时，仲裁员所考虑的因素并不会受到任何限制。例如，伦敦国际仲裁院（LCIA）的仲裁规则允许仲裁庭“将当事人在仲裁中的行为考虑在内，包括…[在促进程序进行以节约时间和成本方面的]任何不配合的行为导致的…不必要的开支。”(take into account the parties’ conduct in the arbitration, including ... any non-cooperation [in facilitating the proceedings as to time and cost] resulting in ... unnecessary expense.)
结论
虽然就相同的请求而言，仲裁产生的费用通常低于诉讼，但是这些费用金额仍可能很庞大。如果期望在承担高昂的仲裁费用前达成和解，且律师已对该案件的和解金额进行了实际计算，那么其可以在和解谈判中通过密封和解要约这一杠杆，对仲裁费用分配的风险进行转移，从而给对方施加额外压力，促使对方同样进行谨慎考虑。理想情况下，当事人可以在仲裁程序中约定关于“密封和解要约”程序的条款，即使在仲裁开始后双方也可临时约定该条款，该机制在任何情况下可应用于任何仲裁程序，并且意义非凡。
END
注：
[1] 全文参见：Gilbert A. Samberg, Arbitration Jujitsu: 'Sealed Settlement Offers' Add Leverage, https://www.law360.com/articles/1045886/arbitration-jujitsu-sealed-settlement-offers-add-leverage
[2] ICC Note to Parties and Arbitral Tribunals on the Conduct of the Arbitration under the ICC Rules of Arbitration (March 1, 2017), at para.193-196.
[3] LCIA Arbitration Rules 28.4.
