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投资者-东道国仲裁及中国投资者


作者:易理胜 翻译 刘珊   来自:国际经济法网   点击数:   编辑时间:2011-12-22 9:01:24

 

 

 

摘要:中华人民共和国已经签订了相当数量的双边投资协定。最近,中国还修订了许多旧的双边协定, 这种发展被称之为从第一代双边协定向第二代双边协定转变过渡。可是,中国的双边协定是否为中国的海外投资提供了足够的保护的问题仍然存在。MR.TZA YAP SHUM诉秘鲁共和国案(以下简称秘鲁案)是由中国(香港)投资者在中国双边协定下向外国提出的第一个投资仲裁案,可以用来说明一些问题,包括检视中外双边协定是否存在足够广义定义的仲裁条款,是否提供令人满意的实质性保护标准,是否可以凭借最惠国待遇条款利用其他双边协定的可能性,对间接投资的保护以及有关中国双边协定的地域适用的问题。最后,本文还叙及中国投资者面对的仲裁裁决的异议和执行的问题。
    

 

 

一、背景介绍

 

 


  自从八十年代初期中华人民共和国(以下简称中国)签定了第一个双边投资协定(以下简称双边协定)以来, 中国表现出从一个对外国投资相对保护主义政策到逐渐采取自由主义的显著转变。这种趋势体现在中国在近几年签订的大量双边协定中。到20096月止,中国已经签订了126个双边协定(数量高居世界第二)。中国同时也修订了许多旧的双边协定。中国在对投资保护政策上的转变趋势通常被称之为中国双边协定从第一代到第二代的转变。
  对中国双边协定的讨论过去几乎总是着眼于外商在中国的投资的方面,重点在中国第一代双边协定所提供的不充分保护。这是可以理解的。看一下统计数据,在过去几十年里,外商对中国的投资远远超过了中国在海外的投资。1 此外,中国对外商投资采取的更自由的态度及加强的投资保护主要是为了吸引更多的外国投资者而不是为中国的海外投资铺平道路。
  由于近年中国经济的快速发展,伴随着中国政府采取重要的鼓励措施,中国已成为海外投资一个日渐重要的源头。最近的一项针对中国对海外投资的政策研究发现,为了推进中国企业的海外投资,中国政府对海外投资的审批程序已经流程化和分散化。在2008年, 中国的海外投资总量达到550亿美元,南美和亚洲的国家为主要投资目标。考虑到这个发展趋势,特别是中国公司在非洲和南美的大量投资2, 自然而然一个问题出现了:中国的双边协定是否为中国公司投资海外提供了足够的保护?
  与这个问题密切相关的问题在秘鲁案的管辖权裁决中凸显出来。这是在中国双边协定下由投资者提起的第一个投资仲裁案例,并且,更重要的是,该案是由中国(香港)投资者向外国提起的仲裁。至今为止,尚没有出现由外国投资者向中国提起的双边协定下的投资仲裁案例。

  在探讨中国的双边协定是否对中国投资者的对外投资提供了足够的保护时,我们将通过对秘鲁案管辖权的裁决的分析在不同方面评估一下中国双边协定提供保护的充分性, 包括是否存在足够广义定义的仲裁条款,是否存在令人满意的实质性保护标准(不得进行无足够及时补偿的征收, 公平待遇,稳定安全及保护,等等),是否可以凭借最惠国待遇条款利用其他双边协定的可能性,对间接投资的保护以及有关中国双边协定的地域适用的问题(在何种程度上来自香港,澳门和台湾的投资者可以利用中国的双边协定)。许多旧的中国双边协定仅仅包含狭义措词的仲裁条款, 投资者为了克服管辖权限制采用了不同策略, 我们亦将予以特别的关注。

  除了讨论由秘鲁案的管辖权裁决中提到的问题, 我们还将对中国双边协定的发展情况背景作个简单介绍, 以及在中国双边协定下对仲裁裁决的异议和执行。

 

 

 

 

 

二、秘鲁案的管辖权裁决

 

 


  
  如上所述,秘鲁案是首宗在中国双边协定下的案例。这个案例提出的许多问题对评估中国双边协定的优势和劣势具有积极的作用。
  本案是由于秘鲁共和国的违约行为, 影响到申请人在其所有的一家从事捕鱼业及向亚洲市场出口业务的秘鲁公司的投资在中秘双边协定下提起的仲裁案。

  在2004年,秘鲁税务局展开了一系列的行动,这些行动破坏了申请人公司的商业活动和经济发展, 其直接原因是秘鲁政府非法和专断地对公司帐户实施了税款扣押,干扰了公司的正常运营。
  2006929, 申请人对秘鲁共和国在解决投资争端国际中心(ICSID)启动了仲裁程序。仲裁请求是在中秘双边投资协定下提出的。 在仲裁中,申请人声称秘鲁共和国违反了中秘双边协定的以下条款:
    1.  
对投资采取公平待遇的义务(3.1);
    2. 
保护投资的义务(3.1
) ;
    3. 
没有补偿不得征收的义务(4);

    4. 
允许资金和利润转移的义务。(第6条)

 

 

秘鲁共和国拒绝了申请人的指控, 并且对仲裁庭的管辖权提出异议,理由是:
   1. 
申请人不是在中秘双边协定下的投资者;
   2. 
申请人在争端发生前尚未作出投资
;
   3. 
申请人未能主张一个形式上成立的征收案例
;
   4. 
申请人提出的请求不在中秘双边协定的仲裁条款范围之内。

 

 

  2009619日,在交换书面文书和就有关管辖权的问题开庭之后,仲裁庭对秘鲁提出的管辖权异议作出了裁决。仲裁庭驳回了以上1-3项异议理由。对于第4项异议,仲裁庭只支持一项由申请人提出的违约行为,即有关征收的索赔请求, 是属于仲裁庭的管辖权范围之内的。其它三项请求以仲裁庭不具有管辖权被驳回。对征收案的实质性审查仍在审理中。
  为了对管辖权作出决定,仲裁庭必须面对一些问题,这些问题是从中国投资者的角度评估中国双边协定普遍关注的。这些问题包括:

 

 

1. 在第一代中国双边协定中如何解释狭义措词下仲裁条款中仲裁庭管辖权范围?
   2.
是否可以通过这些条约的最惠国待遇条款援引其它双边协定中更优惠的仲裁条款来扩展仲裁庭的管辖权?
   3.
中国公民通过在另一个非双边协定国家设立的公司进行的间接投资是否得到中国双边协定的保护?以及
   4.
作为香港居民的中国公民是否可以依靠中国双边协定的保护?
这些问题都将在以下进行讨论。

 

 

(一)第一代和第二代中国双边协定的程序性和实体性保护范围

 

 


  在秘鲁案中适用的中秘双边协定, 属于所谓的第一代中国双边协定。第一代中国双边协定具有只提供相对有限的实体和程序性保护的特征。
  在八十年代早期, 随着1979年实行改革开放政策, 中国为了吸引外商投资签订第一代双边协定。可是,1982年中国在与瑞典签订的第一个双边协定及在1984年与法国签订的双边协定,并没有与这种针对外商投资的新政策规定完全相呼应。相反,中国采取了有限的投资保护和狭义定义投资者-东道国仲裁条款的作法。
  这些早期的中国双边协定的特征是它们或者完全没有包含任何投资者-东道国仲裁条款,或者虽然包含了投资者-东道国仲裁条款,但该条款仅仅涵盖东道国征收后对赔偿数额的争端进行仲裁的条款。
  在第一代双边协定谈判的过程中一般都是中国坚持这些狭义定义的投资者-东道国仲裁条款。中国不愿意接受国际仲裁作为解决投资者-东道国间的纠纷的手段被认为是源于中国传统上对国际法的怀疑主义以及国家主权至上的政治要求。今天,随着中国海外投资前所未有的增长,狭义定义的仲裁条款已经不利于那些海外投资被投资所在东道国的政府行动严重影响的中国投资者。
  值得一提的是,投资协定中最重要的一个条款是投资者可以通过国际仲裁的方式解决与投资东道国之间的争端的权力。在多数情况下,由于在双边协定中缺少一个有效的投资者-东道国仲裁条款,使得条约下的实质性保护条款毫无意义。如在中国早期的双边协定中规定的将争端交给东道国的司法或行政部门来处理,通常不是个可行的办法。在多数情况下,投资者也不能依靠他们自己的国家通过延伸外交保护,代表投资者来提起索赔行动。在双边协定中缺少有效的仲裁条款的情况下,投资者将面临无法采取有效和现实的手段去实现它在双边协定下的实体权利的局面。
  类似的,一个狭义定义的仲裁条款,因为只规定在征收时对赔偿数额的争端进行仲裁,也可能证明同样是多余的。东道国和投资者的争端仅限于直接征用的赔偿金额的情况越来越少见了,相反,以其它方式出现的东道国的不当行为,例如,间接或悄悄的征用或违反公平待遇标准构成了更常见的风险。仲裁条款仅限于征用赔偿的金额因此可能(取决于该条款的准确措词)严重影响第一代中国双边协定对于中国投资者和外国投资者的利用价值。
  中秘双边协定第八条中的仲裁条款是一个仅指赔偿金额的狭义措词的仲裁条款的例子。它是这样写的:
   1.
缔约一方的投资者和缔约另一方就在缔约另一方境内的投资的任何争端,应尽可能的通过友好协商解决。
 
   2.
如果争端不能通过谈判在六个月内解决, 任何一方有权将争端提交接受投资的一方的主管法院。

   3. 
如果任何一个有关征收补偿数额的争端不能通过以上第一段所述的协商在六个月内解决, 任何一方可将其提交按1965年在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》下成立的解决投资争端国际中心进行国际仲裁。
  如果双方同意,缔约一方的投资者和缔约另一方之间的其它纠纷也可以提交中心解决。如果投资者已经采取本条中第二段的程序,则本段的规定并不适用。
因此,按照中秘双边协定第83)条,有关征收补偿数额的争端可以提交ICSID仲裁。其他争端仅在投资者和投资东道国之间另行签订协议后才能提交仲裁。因为东道国一般不同意签订这样一个单独的仲裁协议,投资者就别无选择,只能对仲裁条款范围之外的纠纷通过在东道国的当地法院寻求帮助。而这种方式几乎是不能取得成功的。
  许多第一代双边协定从实质的角度看也未尽人意。例如,有些双边协定, 对投资者投资或两者都缺乏一个明确的定义, 定义不清显然对潜在投资者来说会引起不确定性。一些早期的双边协定还缺少保证国民待遇的条款。这类确保外国投资者得到与东道国本国企业同等待遇,禁止因国籍的理由而受到歧视的条款是投资协定里标准的保证条款。早期中国双边协定仅在尽可能的情况下提供国民待遇,因此削弱了保护的力度。
  然而,自1998年中国-巴巴多斯双边协定开始,人们可以发现中国双边协定出现了一个新的趋势。从这个第二代的中国双边协定开始,中国开始对投资保护采取了一个较为开明的态度。
 
  与第一代双边协定形成鲜明对比的是,第二代双边协定弥补了上述问题大部分的不足。特别是,新的双边协定规定对所有条约下的投资者-东道国争端不限任何争端类型都可以进行仲裁。例如,在中国与波兹瓦那2000年签订的双边协定中,中国同意将任何在缔约一方的投资者与缔约另一方之间产生的有关投资的争端提交国际仲裁。除了涵盖与投资有关的所有争端之外,这个双边协定的仲裁条款还向投资者提供了在ICSIDUNCITRAL仲裁进行选择的可能性。

  中国双边协定逐步发展的另一个重要标志是2001年的中荷双边协定和2003年的中德双边协定。这些双边协定包含了符合现代投资协定标准的实质性和程序性规定。例如,中德双边协定就包含了一个投资的广义定义,确保所有经济活动所必要的基本权利和利益,包括间接投资,都有涵盖。中德双边协定还提供了所有一般在现代投资保护协定中都具备的保护标准,如公平待遇,提供全面保护和安全,国民和最惠国待遇,不得在未及时、足够、有效赔偿下进行国有化征收等。除了实质性保护,中德双边协定还包含一个综合性的投资者-东道国仲裁条款。中徳双边协定第9条规定:
  (1)在缔约一方和另一方的投资者之间有关投资的任何争端应尽可能在争端双方之间友好解决。
  (2)如在缔约一方提出争端之日起六个月内不能解决,根据缔约另 一方投资者的要求,应将争端提交专设仲裁庭。

   (3) 除非双方约定将争端提交按UNCITRAL的仲裁规则或其它仲裁规则组建的临时仲裁庭解决, 争端将提交按1965年在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端的公约》下成立的解决投资争端国际中心进行国际仲裁。 
  然而, 中国第二代双边协定并不意味着中国海外投资总是可以得到现代投资协定中提供的全面保护。尽管中国已经重新修订了它的几个第一代双边协定,许多中国海外投资仍然适用的是未修订前的双边协定。中秘双边协定就是一个仍然生效的这类第一代双边协定的例子。而秘鲁案就很好说明了一个这样的双边协定可能给中国投资者带来的问题。

 

 


(二)仲裁庭是如何处理秘鲁案中狭义措词的仲裁条款的

 

 


   在秘鲁案中, 申请人声称秘鲁的行为违反了中秘双边协定下四项独立的义务
   1
、公平待遇的义务
;
   2
、保护投资的义务
;
   3
、不得无赔偿对投资进行国有化的义务;以及

   4
、允许资金和利润转移的义务。
  秘鲁辩驳说仲裁庭对以上的指控都没有管辖权,因为仲裁条款仅涵盖了有关征收补偿数额的争端。在秘鲁看来,仲裁条款甚至不包括申请人的征收索赔,因为要决定这个问题首先要解决征收是否已经发生,而不仅仅是在确定征收发生后对补偿数额的确定。按照秘鲁的辩称,对仲裁条款唯一正确的解释是只有在国内法院首先判定投资在事实上被征收后而只剩下针对征收的补偿数额问题时才为仲裁条款所涵盖。

  虽然仲裁庭接受了秘鲁方的其它几项辩驳理由,认为仲裁庭对申请人提出的秘鲁违反公平待遇,保护投资,及允许资金和利润转移的义务不具有管辖权,但它并未能接受秘鲁方的关于仲裁庭对于征收索赔的请求不具有管辖权的观点。为了得出这个结论,仲裁庭提到了中秘双边协定第83)条中的具体措词内容,亦即
  如果任何一个有关征收补偿数额的争端不能通过上述第一段明确的协商在六个月内解决, 任何一方可将其提交解决投资争端国际中心进行国际仲裁
….
  仲裁庭认为:双边协定使用了"involving(包含, 涉及)" 一词, 按照牛津字典, 意思为 “to enfold, (围住) envelope(盖住), entangle (套住), include (包含)." 本着诚信原则解释这些词语,表明双边协定可进行投资仲裁的唯一要求是争端必须包括对补偿数额的决定, 但并不是争端必须仅限于此。显然,存在使用其它措词的可能,比如限于仅限于。但是在本条中仅用了包含。(着重点另加)

  仲裁庭得出结论:考虑到这个条款包含的所有因素的涵义,包含征收补偿数额必然被解释为不仅包含对数额的决定,还包含征收一般固有内在的其他一些问题, 包括按照双边协定的条款和规定判断,财产是否确实被征收,以及对应当补偿数额的决定,如有的话。依照仲裁庭的意见,作出与之相反的结论是有违ICSID仲裁相关规定的,因为根据第83)条的最后一句,将争端提交投资东道国的当地法院将当然排除选择ICSID公约下仲裁的可能性。因此,因为申请人已经提起了一个征收索赔的不证自明的案子,仲裁庭,按照ICSID公约的第25条和第41条及仲裁规则的第41条,认为它有权就申请人提出的征收案的情况作出裁决。(着重点另加)
  所以,仲裁庭在作出它对申请人的征收索赔请求具有管辖权的裁决时,极大地强调了协定的措词。其它仲裁庭在对待苏联或东欧国家在共产主义时期缔结的双边协定的仲裁条款时采取了类似的方法。然而,也有仲裁庭作出过相反的结论,即,仲裁庭的管辖权仅限于补偿数额。一般说来,这样看上去互相冲突的结果可以归结于不同的双边协定中包含的仲裁条款确切措词的多样性。尽管这样的条款具有一些共同特征,他们的确切用词经常不一样。因此,仅依据秘鲁案的裁决作为先例就得出结论说投资者总是可以依赖中国双边协定中的有关或包含征收补偿数额的规定进行征收索赔是很危险的。每一个协定必须单独解释。

 

 


(三)通过最惠国待遇条款扩展的管辖权

 

 


  在秘鲁案中, 申请人提出仲裁庭具有管辖权的两个来源是:第一是有关对征收索赔的请求;第二个有关对秘鲁违约的其他索赔,是基于中秘双边协定第3(2)条中的最惠国待遇条款提出的。 这样最惠国待遇条款的精髓在于它允许投资者凭借投资东道国向本国投资的其他投资者所提供的更加优惠的保护标准要求得到同等待遇。中秘双边协定第 3(1) 3(2)条规定:
1
、缔约一方投资者的投资和与投资有关的活动应在另一方的领域内受到公平的待遇和保护。
2
、本条第一款所述的待遇,应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇。
  申请人声称,因为秘鲁已经和其他国家签署了双边协定,在那些双边协定中允许将投资者和东道国之间的任何争端交由ICSID仲裁,按中秘双边协定第32)条的规定,在本案中申请人应享受同样的待遇。例如,哥伦比亚秘鲁双边协定授予受条约保护的投资者权利可以就秘鲁的任何形式的违约提交ICSID仲裁。申请人声称他(及其他受中秘双边协定保护的中国投资者)根据中秘双边协定第32)条的最惠国待遇条款,及哥秘双边协定中的广义仲裁条款,有权不仅将有关征用的争端提交ICSID,而且有权将有关公平待遇的争端和其他中秘双边协定下的违约争端提交ICSID仲裁。

  对第3(2)条的解释,仲裁庭认为它可以作广义的解释, 即在该条下可以得到比中秘双边协定更优惠的程序保护,如违反公平待遇的ICSID仲裁。尽管这样,仲裁庭没有采纳申请人的观点。 原因在于,仲裁庭认为中秘双边协定第83)条仲裁条款的特定措词应优先于第32)条中的一般措词。仲裁庭认为:第8条的字面意思反映了缔约方在两个根本问题上达成了协议。首先,如上所说,他们同意将征收争端提交ICSID仲裁。其次,他们特别考虑到把其他争端提交ICSID仲裁的可能性,并明确保留仅在争端双方同意的情况下才这样做的权利。 因为缔约双方特别保留了将其他事项提交ICSID仲裁的可能性并且以双边协定的措词专门规定了这种情况的发生,本仲裁庭认为,我们有义务赋予双边协定措词原来拟定的涵义。作为结论,本庭裁定就第3条的最惠国待遇条款的一般措词和第83)条的特别措词而言,应以第83)条为准。因此,申请人与此相反的请求必须被驳回。(着重句另加)
  就此,秘鲁案的仲裁庭裁决它对本案基于中秘双边协定的最惠国待遇条款提出的仲裁请求没有管辖权。
  通过利用一个双边协定中的最惠国待遇条款来援引用其他双边协定中的更优惠仲裁条款来扩展仲裁庭管辖权的可能性已成为过去几年中学术界经常讨论的话题。此外,仲裁庭就解释这样的条款似乎得出了不同的结论。例如,在RosInvest UK Ltd. v. The 一案的仲裁庭就裁定利用协定中的最惠国待遇条款来扩展它在英苏双边协定下的管辖权是可能的,而Plama Consortium Ltd. () v.Bulgaria一案的仲裁庭则根据塞普路斯保加利亚双边协定得出相反的结论。
  然而,以两个案子中的仲裁庭的理由,以及由秘鲁案的仲裁庭在管辖权裁定中的推理思路看来, 每一个最惠国待遇条款和每一个仲裁条款都必须根据它们的措词按照《维也那条约法公约》中规定的国际条约解释规则来解释。看上去互相冲突的结论经常可以从相应的条约中确切措词的不同得到解释。因此,仲裁庭如果需要解释其他中国双边协定的最惠国待遇条款时,也可能得出与秘鲁案的仲裁庭不同的结论,完全取决于适用协定的确切措词。


四、  间接投资的保护投资计划协定选择比较

    1
、中国的双边协定保护通过在第三国设立公司进行的间接投资

  因为各种原因, (如出于税务或公司治理等的考虑), 跨境投资通常通过一家或数家中间的控股公司或特殊目的公司进行。当然,由于在最终的中国受益人和最后的投资之间插入的一家或数家公司是否会切断最终的中国受益人公司原本可以享受的投资保护对评估向中国海外投资提供的保护非常重要。
  在秘鲁案中, 申请人在他的秘鲁捕鱼项目中的投资是按如下的方式设计的:

    1
)为捕鱼项目而设立一家本地的秘鲁公司,TSG;并且

  2)在英属维尔京群岛设立一家Linkvest International Ltd., 它的唯一股东和收益人是申请人, 持有TSG中百分之九十的股权。
  在争端中,秘鲁辩称说申请人还没有在秘鲁做出受到中秘双边协定保护的投资。在秘鲁看来,申请人仅投资了Linkvest,  Linkvest不是一家秘鲁公司,因此在秘鲁境内并没有投资。秘鲁辩称道, 唯一在秘鲁直接投资的公司是Linkvest, 作为一家英属维尔京群岛的公司,Linkvest 并未受到中秘双边协定的保护。

  中秘双边协定是如下定义投资的:
  投资一词指缔约一方的投资者按照缔约另一方的法律法规在后者的领域内投资的各种资产。特别是,且不仅仅是,包括:
    1)
动产,不动产和其它财产权,如抵押和质押等,

    2)
股票,股权和其他种类公司参与权;
    3)
对金钱或对其它具有经济价值的履行义务的请求权;

    4)
法律或合同授予的特许权,包括勘探或开发自然资源的特许权。(着重号另加)
  因此,不象一些投资协定,明确保护缔约一方投资者在缔约另一方的领域内直接或间接投资的每一种资产,中秘双边协定的投资的定义并不包括间接投资。但是,尽管这样,秘鲁案的仲裁庭裁定按照《维也那条约法公约》第31条的规定,本着诚信原则,按照条约条款的通常涵义,参照当时的语境及该条款的目标和目的来解释,在中秘双边协定中投资一词并不排除协定保护申请人在目前案例中的间接投资:
  仲裁庭解释: 缔约方是怀着促进和保护投资的意愿并以充分的规划来制定协定的。从原则上来说, 是保护所有类型的投资。此外,仲裁庭还考虑到没有证据表明间接投资不符合秘鲁共和国的法律规定。因此,仲裁庭不认为双边协定中有任何规定可以让他们把中国公民在秘鲁共和国领域内的间接投资排除在条约的适用之外,特别是当他们使用这些资产并控制投资的时候。(着重点另加)
  仲裁庭认为:这样的限制本来可以明确地写进双边协定里的。例如,缔约方本来可以协议将任何通过第三国进行投资的投资者排除在条约的利益之外的,而不是相反地,把它们当作合格的投资者。(着重号另加)
  在其他案件中当仲裁庭解释其它条约中不明确涉及间接投资的投资的定义时得出了相似的结论。例如,在Siemens A.G. v. The Argentine Republic 一案中,仲裁庭认为:
  其中的一类包括以股权形式的公司参与权及其他类型的公司参与权。本条款的字面意义是德国股东持有的股权受到条约保护。条约并不要求在投资和公司的最终所有者之间不存在中间公司。因此,条约的字面意义并不支持在投资的定义中排除间接投资的说法。(着重号另加)
  可是:投资者小心!尽管有仲裁庭在秘鲁案的决定和其他类似裁决-并不意味着中国投资者可以放心地假定通过第三国成立的公司进行的间接投资总是受到中国双边协定的保护。没有两个双边协定,没有两个案例是完全一样的。每一个双边协定的个别条款的确切措词必须按照案件的所有相关情况各自解释。

2
、 通过投资计划协定选择确立保护的可能性
  关于间接投资的问题还有另一方面, 亦即投资计划条约选择。 中国的投资者,如同世界其它投资者一样,可以利用中间公司来加强投资保护。如果中国投资者计划向一个与中国没有签订双边协定的国家投资,或者向与中国只签订了第一代只能提供未尽人意的程序性和/或实质性保护的双边协定的国家投资,存在的一个选择是把投资设计成通过在中国已经与之签订了令人满意的双边协定的第三国组建的公司来进行。如果这么做了,中国投资者不仅可以依赖那些中国签订的条约中已有的保护,还可以享受到由中间公司所在地国家签订的投资协定所提供的保护。唯一的区别就是如果提出索赔,将会以中间控股公司的名义提出,而不是以最终受益者--中国投资者的名义提出。这类投资计划协定选择可能是一个相对而言不太昂贵的方法用来加强在具有较高风险特别是在南美和非洲国家的投资保护。作为经常涉及到高风险的项目的公司整体投资设计的一部分,这类计划或投资价构在今天是很常见的,特别是在能源和自然资源方面。
  东道国通常会认为这样的控股公司应不允许提出索赔,因为它们不是真正的利益当事人,只是最终受益人为进行投资而设立的工具。在处理这样的抗辩请求时,有一些仲裁庭支持了以上的投资设计安排。到目前为止,仲裁庭在处理这样的抗辩时裁定,只要控股公司符合适用的投资协定中投资者的定义,并且该等投资协定不排除适用于由第三国的公民控制的公司或没有在组建国具有实质性业务的公司,这样的控股公司就和其他公司投资者享有同样的保护。

  例如,在 Tokios Tokelés v. Ukraine案中,仲裁庭认为唯一相关的决定性的因素是申请人是否符合乌克兰立陶宛双边协定中的投资者的资格定义,也即取决于申请人是否是在立陶宛的法律下成立的。该案的仲裁庭拒绝了被申请人的将双边协定涵盖下的投资者的范围作出限制请求,并基于申请人未能在立陶宛保持大量的商务活动的理由拒绝了行使管辖权。这样一来,仲裁庭还驳回了被申请人的确立投资者国籍的相关人士是控股股东的理由。在承认一些投资协定允许一方拒绝将条约的优惠待遇给予为外国公民控制的另一方的公司时,仲裁庭指出乌克兰立陶宛双边协定并未包含拒绝优惠待遇的条款。 仲裁庭接着指出:
  我们把这类条款的缺省看成是缔约方故意的选择。在我们看来,仲裁庭不能将文中没有的限制加在双边协定之上,从谈判历史看来所加的限制就更少了。一个有界定管辖权国际仲裁庭不应该主动在定义的界限之外行使管辖权。但同样重要的是,一个国际仲裁庭应当,而且实际上也要求行使它被赋予的管辖权。(着重号另加)
  另一个仲裁庭拒绝按条约的措词进口限制的案例是Saluka Investments BV (The Netherlands) v. The Czech Republic . 在该案中,捷克共和国认为申请人是一个被日本集团公司控制的荷兰壳公司,因此不具备荷捷双边协定下的主体资格。仲裁庭是这样解释荷捷双边协定下的投资者的定义的:
  即使有可能了解一个投资者投资的真实动机,第一条中并没有什么能将投资者的动机作为投资定义的一部分。
  仲裁庭必须牢记它引用的条约的条款。这些条款明确赋予了按荷兰法律成立的法人-[申请人]这样的公司-以权利来享有条约下的保护。作出与之不同的结论需要条约中有清楚的语言表述,但是却没有投资者的定义加入额外一些要求, 尽管缔约双方约定该公司受到条约保护而该额外的要求则将这类公司排除在条约的保护之外, 这种作法是超出了仲裁庭的权限的… (着重号另加)
  因此, 仲裁庭不愿仅仅因为这样的投资者是投资最终目的受益人的控股公司或投资工具而将其排除在协定的保护之外。然而,如本文前面所述,一个审慎的投资者不应该将过去的仲裁案件作为先例。每一个案件所适用的条约的确切措词必须仔细考量。

3
、适用中国双边协定的地域性
  在大多数双边协定中,受到保护的投资的定义或受到保护的公司被要求必须位于其中一个缔约国的领域内。类似的,受到保护的自然人也需要具备缔约国一方的国籍。排除一些特例, 中国双边协定并没有包含一个单独领域的定义。根据中华人民共和国的法律,香港,澳门,台湾都是中国领域的一部分。因此问题在于在何种程度上香港,澳门或台湾的投资者可以借助中华人民共和国签订的双边协定来寻求保护。另一方面,也存在在何种程度上中华人民共和国可能就外国投资者在香港,澳门和台湾的投资遭受的损失所需承担的双边协定下的责任的问题。除了2006年中俄双边协定以外,没有其它中国双边协定明确地将香港,澳门和台湾排除在条约的适用之外。
    在秘鲁案中,仲裁庭是怎样处理秘鲁对条约适用范围的异议的呢?    
秘鲁认为:

    1
)申请人未能证明他是一个中国公民;及

    2
)即使他是一个中国公民,他也无权借助于中秘双边协定的保护,因为他是香港居民。
  中秘双边协定第12)条中关于投资者的定义规定投资者一词是指,就中华人民共和国而言,按照中国法律规定具有中华人民共和国国籍的自然人。在本案中仲裁庭认为,尽管是香港居民,申请人仍是出生于中国大陆福建省的中国公民。因此,申请人符合投资者的定义。仲裁庭还认为,因为双边协定并没有将居住在香港(或世界其他地方的)中国公民排除在条约的适用范围之外,仲裁庭并不需要对中秘双边协定是否适用于在香港出生的中国人的个人后裔作出裁决。
4
、在何种程度上香港或澳门的投资者可以借助于中华人民共和国签订的双边协定

  香港和澳门如上所述, 在秘鲁案中的仲裁庭不需要决定中华人民共和国签订的双边协定是否包括来自香港的投资者(就该事项而言或来自澳门).
  可是, 按照中秘双边协定中投资者的定义, 无论申请人出生于香港或澳门, 裁决的结果可能一样。在中国领域内(包括香港和澳门)出生的中国血统的港澳居民,按照中华人民共和国国籍法,都被当作中国公民。如上所述,中秘双边协定第12)条中关于投资人的定义规定投资者一词是指,就中华人民共和国而言,按照中国法律规定具有中华人民共和国国籍的自然人。(着重号另加)

  以上讨论迄今为止仅仅涉及到作为自然人的投资者。来自香港和澳门的公司投资者的地位也相类似,但存在另外的问题。这样的公司法人是否受到协定的保护最终取决于适用协定的准确措词。
  例如中秘双边协定中,投资者一词是指, 就中华人民共和国而言,(b)按照中华人民共和国法律成立和住所在中华人民共和国领域内的经济实体(着重号另加)。因此,可以反驳说在香港或澳门成立的公司不在这个定义之内,因为他们是按香港法或澳门法律设立的,而不是按中华人民共和国的法律设立的。这样的反驳意见,可能并不正确,因为在中华人民共和国存在不同的司法辖区并不代表该辖区的法律不是中华人民共和国法律的一部分。

  另一个在秘鲁案中简单涉及的问题是香港(和澳门)有权在一些包括投资和贸易领域里签订它们自己的国际条约的事实是否会影响到中国双边协定对香港(或澳门)居民的适用性。
  因为具有这样的权力,香港迄今为止与澳大利亚,奥地利,比利时,丹麦,法国,德国,日本, 意大利,韩国,荷兰,新西兰,瑞典,瑞士,泰国,英国签订了十五个双边协定。澳门和葡萄牙签订了一个双边协定。
  秘鲁在秘鲁案的理由是,由于香港签订了它自己的包括投资者定义的双边协定,这就意味着香港居民(即使被认为是中国公民)必然被排除在中国双边协定的适用之外。如上所述,仲裁庭并没有接受秘鲁的理由,因为仲裁庭得出结论说中秘双边协定适用于中国公民,无论他们居住在哪里。在香港有权以自己的名义签订双边协定的问题上仲裁庭认为:
  香港有权和那些已经和中国签订双边协定的国家签订它自己的投资促进和保护条约并不意味着此举多余。历史上,香港接收过多个不同国籍的人。也许是因为这个原因,这个地区的政府采取了不论国籍,为它的所有居民在他国的投资采取促进和保护的政策。结而论之,如前已经阐述的,仲裁庭裁决申请人已经按照与国籍有关的法律规定证明了他的中国国籍,包括居住在香港的居民。
仲裁庭发现,香港双边协定将协定保护延及到所有不论国籍,只要是在这个区域内有居留权的自然人,和在这个地区按生效的法律组建或设立和注册的公司,合伙,协会。可是,无论如何还是会存在这样的问题,即如果一个香港中国人或公司在德国投资, 该投资因德国政府采取的任意行为受到影响。德国和中华人民共和国及香港特别行政区都签有双边协定。只要每个条约中没有相反的规定,中国投资者就有可能享受两个条约的保护。

 

 


三、投资协定裁决的异议

 

 


  在投资仲裁中, 如同两个私人当事人的商业仲裁一样, 仲裁庭作出裁决并不代表案子的结束。最后的裁决仅仅是异议/执行程序的开始的情况并不少见。这种异议/执行程序可能和得到仲裁裁决的仲裁程序一样长或者更长。对于ICSID裁决和非ICSID裁决的异议程序在投资者-东道国仲裁中相对而言比较常见。那些成功地利用了中国双边协定下投资者-东道国仲裁的权利的中国投资者,必须牢记东道国总是会对仲裁裁决提出异议的风险的存在。因为迄今为止尚未出现任何涉及到中国投资者(或中国作为东道国)的异议程序,因此不宜对任何就涉及到中国投资者或中国双边协定的投资协定裁决的异议作出评论。
  可能提供一点帮助的普遍观点是:国际公法在投资协定仲裁中担任中心角色。双边协定本身--作为国际条约由国际法规范。诸多问题,比如说双边协定下仲裁庭的管辖权问题,东道国违反条约时的责任及投资者对该等违约的救济问题,都由双边协定规定并由国际公法惯例补充。在一个非ICSID的投资仲裁中,国际公法的重要意义在于,仲裁程序最终是根植于一个国家的司法管辖制度中的。至今,从仲裁程序不受任何一个国家的司法管辖的角度看,ICSID公约下的仲裁是唯一的一个以完全非本地化的仲裁程序来解决投资争端的方式。ICSID仲裁由ICSID公约及它自有的撤销,承认和执行仲裁裁定系统管辖。

  非ICSID仲裁,包括在ICSID附加机构规则下的仲裁,在另一方面,仲裁程序最终应遵循仲裁地的法律规定。这意味着所有的非ICSID仲裁,无论是在UNCITRAL规则下的临时仲裁或在ICSID附加机构,ICC 规则, SCC 规则 或 LCIA规则下的机构仲裁, 对一个投资协定裁决的异议一般是通过地方法院来进行的。所以,在非ICSID投资仲裁中,仲裁地起到非常重要的作用。
  大多数具有现代仲裁法的地区接受仲裁裁决的终局性。这意味着对裁决的具体内容不得上诉。按照纽约公约, 它仅仅只能因为狭窄定义的程序性原因而被撤销否则应立即得到执行。
  即使如此,一个仲裁裁决可以被撤销的理由在不同的地区有所不同。现代仲裁法对裁决的异议和审查在很大程度上是建立在相似的原则上的。迄今为止,超过 60个地区采用了UNCITRAL示范法。此外,大多数经常进行国际仲裁的非示范法的地区在对仲裁裁决的异议方面采用了和UNCITRAL示范法一致的仲裁法。这些广泛认可的原则中最重要的是撤销裁决的理由不可以来自对内容的实质审查。也就是说,仲裁庭对法律和事实的裁决是否正确不能由审理异议的法院来审查。相反,法院的审查只能限于四个主要方面:(i)仲裁庭的管辖权;(ii)违反仲裁员的独立性或公正性;(iii)违反正当程序及存在程序缺陷;及(iv)公共政策和可仲裁性
  与地方上的异议程序相类似,在ICSID公约下的撤销程序仅仅关系到程序的合法性,并不是裁决的实质正确性。ICSID公约第521)条专门列举了以下撤销仲裁的理由:
  1) 仲裁庭未能正确组成;

  2)仲裁庭明显超出了它的权限;
  3)仲裁庭的成员存在腐败行为;
  4)严重偏离了程序的根本规则;
  5)未能说明作出裁决基于的理由。
  最经常用来对投资裁决提出异议的理由是没有管辖权。这并不奇怪。如秘鲁案中对管辖权的裁决所说明的,管辖权的问题在投资仲裁中一般都会比传统的国际商事仲裁更复杂。要对投资仲裁的如管辖权之类的前置性问题作出结论性的裁决,经常需要仲裁庭对复杂的法律和事实作出认定,而这些认定经常与案件的实际情况紧密地联系在一起。

  我们没有理由相信中国未来的双边协定下的仲裁在这方面会有所不同。在秘鲁案中, 因为中国第一代双边协定仲裁条款的限制性措词,有可能给仲裁庭的管辖权问题带来更多的纠纷。苏联和东欧国家在共产主义时期缔结的双边协定中相似措词的仲裁条款就是这种情形,仲裁条款把可提交仲裁的争端仅局限于征收补偿数额容易带来纠纷及之后的异议程序。
  在这方面, 与中国双边协定相关的两个最近的案例是The Czech Republic v. European Media Ventures (EMV) SA v. the [以下称 EMV ] RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation [以下称 RosInvestCo].
  EMV 案的仲裁庭, 和秘鲁案的仲裁庭相类似,认为捷克斯洛伐克社会主义共和国和比利时卢森堡经济体的双边协定中的仲裁条款范围被局限在有关因[征收]补偿的争端并不意味着仲裁庭的管辖权仅仅局限于在征收之后向投资者支付的补偿的数量。仲裁庭说仲裁条款的措词似乎将除了补偿之外的救济请求排除在外,(如要求恢复原状或宣布合同的有效)它并不意味着,仲裁庭不能决定在双边协定下征收是否已经发生。该裁决被捷克共和国在英格兰和威尔士的高级法院中提出异议。高级法院却维持了仲裁庭的裁决。

  在RosInvestCo 案中, 与申请人不同的是, RosInvestCo 成功地凭借英苏双边协定的最惠国条款克服了双边协定中仲裁条款的限制性措词的问题。仲裁庭认为,最惠国待遇条款让RosInvestCo 可以利用到一个包含在丹麦和俄国双边协定中更优惠的仲裁条款在瑞典法院对仲裁庭的管辖权提出异议。该程序还在进行中。
  应该强调的是仲裁条款和最惠国待遇条款在或多或少的程度上都因条约的不同而不同。因此在使用仲裁裁决作为其它情况下的先例时必须谨慎从事。
  尽管这样,秘鲁案以及EMV RosInvestCo 一案,提供了希望克服第一代中国双边协定中的仲裁条款的局限的不同途径。至于这种努力能否成功,当然取决于按照维也纳公约参考每个案例的不同情况如何解释相关的条约的措词。

    
投资协定裁决的执行
  解决投资争端最后但并不是最不重要的阶段是执行。赢得了仲裁及接下来的异议程序后,投资者不得不面对为了使裁决得到执行的另一场战斗, 这对投资者而言当然是极度沮丧的。但是,那确是所有的包括中国投资者在内的投资者必须加以分析考虑的风险。
  投资协定裁决从原则上而言或按纽约公约执行,或就ICSID裁决而言,按ICSID公约执行。执行ICSID裁决按ICSID公约第54条规定,ICSID裁决具有约束力并且他们的金钱支付义务在公约成员国的领域内如同终局国内法院判决一样执行。主管法院或其它负责接受承认和执行申请的部门因此无权在任何方面审查裁决。所以,如果一个中国双边协定提供ICSID仲裁的选择,相对于选择UNCITRAL规则下的仲裁而言,从执行的角度对中国投资者更为有利。
  然而,究竟这些考量可能更多的是从理论上而言。如果被申请执行国家不愿执行一个对它不利的投资仲裁裁决,在这个国家的领域内寻求执行也是徒劳的。在这种情况下,投资者通常剩下的选择是追逐被申请国家在其他国家的资产。
  可是,即使在发现这些资产的情况下,执行投资协定裁决,无论是ICSID或非ICSID裁决, 都已被证明比执行只涉及到私人当事人的正常跨国纠纷的仲裁裁决困难得多。原因是,作为被申请方的主权国家的参与带来了主权豁免的问题。例如,在执行第一个针对俄罗斯联邦作出的投资仲裁裁决中,申请人,Mr. Franz Sedelmayer,不仅需要在俄罗斯联邦提出的异议程序中捍卫他的胜诉裁决,他还花了10年坚持不懈的努力才最终让该裁决得到了执行。绝大部分他作出的执行的努力都被以他追踪到的各种俄罗斯资产都是主权资产,不能够被执行的理由而遭到拒绝。
  尽管国家有可能放弃豁免,包括执行豁免,它们一般都不愿这么做。ICSID公约不包括对执行豁免的放弃。而该放弃一般不会包含在双边协定里面。可能提出的争议是,投资协定应该被视为,至少是暗示了,对执行豁免的放弃。国家以主权豁免的理由通过拒绝执行投资协定裁决来避免履行它们的条约义务明显与条约目的相冲突。

 

 


     
四、结论

 

 


  随着1998年中国第二代双边协定的诞生, 中国已将它新的投资协定现代化了。这样的双边协定包含了所有现代投资协定所应有的实体和程序性的条款。这样的第二代双边协定因此普遍都能为中国海外投资提供令人满意的保护。
  然而,许多第一代尚未重新修订的双边协定仍然是中国投资者唯一的依靠。如果发生这些条约中狭义措词仲裁条款下的争端, 我们可能会遇到与前苏联和东欧双边协定中同样类型的管辖权争端。因此我们可以预见秘鲁案之后将会有更多相似问题的案子。因此,对狭义措词的仲裁条款的确切解释以及由投资者通过援用最惠国待遇条款的解释来增加仲裁庭管辖权的范围很有可能在许多未来涉及中国双边协定的仲裁中引发管辖权争端。

  为了避免这种针对管辖权的持久战役,仅受到第一代双边协定保护的中国投资者应试着从一开始就将他们的投资构架设计为通过在一个合适国家设立的公司来进行,而这个国家与最后投资所在地国家之间签订了令人满意的双边协定。通过这种类型的投资计划条约选择来确保他们海外投资得到保护。
  我们对于第一个涉及到中国方的异议和/或执行案仍然拭目以待。然而,鉴于投资协定裁决异议的发生频率,当我们开始看到更多涉及到中国投资者的投资仲裁,这是中国投资者极可能不得不面对的现实。类似地,中国投资者可能不时会面对同样的问题,也即执行投资协定裁决的国家主权异议,就象其它国家的投资者以前不得不应对的一样。

 

 

 

 

 

[1] 2008年,中国的外商直接投资的总量超过了920亿美元,而中国对外直接投资总量仅有559亿美元(根据中国商务部,统计局,外汇局联合制作的2008年中国对外投资的统计数据)。.
   [2]
2007, 对非洲的投资占到中国对外总投资的6%,对南美的投资占到中国对外总投资的18%,在2008年非洲占到10%,南美占到6.6% (这两年的投资总额分别是550亿美元和360亿美元)

 

 

本文作者易理胜博士,是曼斯律师事务所香港分所亚太争端解决主管。

本文编译是刘珊博士,是 曼斯律师事务所香港分所高级法律顾问。