浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第32号
上诉人（原审被告）：常熟外代国际货运有限公司。住所地：江苏省常熟市通港路88号滨江国际大厦9-10楼。
法定代表人：姚东宁，该公司董事长。
委托代理人：梁琪，北京天元律师事务所上海分所律师。
委托代理人：蔡磊，北京天元律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江远大进出口有限公司。住所地：浙江省宁波市彩虹南路16号13-14层。
法定代表人：沈志宏，该公司董事长。
委托代理人：童哲，浙江之海律师事务所律师。
上诉人常熟外代国际货运有限公司（以下简称常熟外代）因与被上诉人浙江远大进出口有限公司（以下简称远大公司）港口货物仓储合同纠纷一案，不服宁波海事法院(2007)甬海法商初字第415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人常熟外代的委托代理人梁琪；被上诉人远大公司的委托代理人童哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月28日，案外人宁波前程进出口有限公司（以下简称前程公司）与常熟外代签订代理报关协议，将其进口的“米都”轮123-07号提单项下的8999.54立方米俄罗斯原木交常熟外代代理进口报关。同年4月9日，远大公司与前程公司签订委托书，将上述货物货权转让给远大公司，并通知常熟外代。同日，远大公司与常熟外代签订仓储保管合同一份，约定常熟外代接受远大公司委托保管8999.545立方米俄罗斯原木，货值为823652.55美元，常熟外代向远大公司出具了入库通知单，载明收到远大公司委托保管货物数量为8999.545立方米的俄罗斯原木，并在备注栏载明，此数量为单证数量，实际数量以国检数量检验证书为准，上述货物存放在常熟兴华港口有限公司（以下简称兴华码头）。2007年4月21日，常熟CIQ出具数量检验证书，确认涉案货物实际数量为8788.901立方米，比单证数量短少210.644立方米。此后，远大公司陆续向常熟外代出具出库单，常熟外代依据出库单已放货3532立方米。现由于远大公司于2007年12月向常熟外代出具出库单要求提取其余原木，常熟外代未依约放行，远大公司遂诉至原审法院，请求判令常熟外代立即交付123-07号提单项下尚未交付5467.545立方米俄罗斯原木；如不能交付则赔偿远大公司损失人民币4405402.8元。
原审法院审理认为：根据案件的争议焦点，归纳并评析如下：
一、双方之间的法律关系。常熟外代认为，涉案货物货权不明，远大公司、常熟外代虽签订了仓储保管合同，但远大公司清楚涉案货物卸货在兴华码头的事实，其从未将货物向常熟外代交付，故双方之间的保管合同未发生法律效力。原审法院审查认为，2007年3月28日案外人前程公司委托常熟外代代理进口涉案货物，但同年4月9日，前程公司已出具委托书，将货权转移给远大公司并通知了常熟外代，故远大公司拥有涉案货物的合法货权；远大公司、常熟外代签订仓储保管合同，系双方真实意思表示，内容合法，在合同签订后，常熟外代实际使用兴华码头的仓库，且出具了入库通知单，表明已收到远大公司委托保管的涉案货物，故双方之间的港口货物保管合同关系依法成立，并应确认有效。
二、涉案货物的数量。关于货物数量，远大公司认为委托常熟外代保管的货物数量为8999.545立方米，已经提取了3532立方米，故常熟外代仍应交付货物的数量为5467.545立方米；常熟外代认为，货物实际数量应以CIQ检验数字为准，且2007年5月30日前已超发部分货物，远大公司对该超发事实予以确认，同时常熟外代依据远大公司出库单放行货物，该出库单载明可多发货10%，现远大公司已发出库单记载数量为3532立方米，故货物数量应扣除353.2立方米。原审法院审查认为：1.常熟外代出具入库单备注栏载明，8999.545立方米为单证数量，“实际数量以国检数量检验证书为准”，现常熟外代提供的常熟CIQ2007年4月21日出具的数量检验证书，确认涉案货物实际数量为8788.901立方米，比单证数量短少210.644立方米，故货物数量应扣除210.644立方米，常熟外代此项抗辩，证据和理由充分，予以支持；2.对于2007年5月30日前超发部分，根据常熟外代提供的传真内容来看，远大公司同意在编号为161192出库单中予以扣回，故不影响剩余货物的数量，常熟外代亦未提供证据证明超发数量及未扣除的事实，故常熟外代的此项抗辩，证据和理由均不充分，难以采信；3.远大公司出库单发货须知第七条载明的条款为“本次放货…误差不得超过10%”，其含义并非为可多发货10%，常熟外代未提供证据证明在远大公司出具的3532立方米货物出库单项下已多发10%货物，故常熟外代认为根据远大公司出库单，货物数量应扣除353.2立方米的抗辩，证据和理由均不充分，不予支持。综上，原审法院确认常熟外代还应交付的货物数量为5256.901立方米。
三、涉案货物的价值。远大公司认为8999.545立方米货物货款为823652.55美元，按缴纳关税时汇率1：7.7408折合人民币为6375729.6元，银行费用人民币8392.97元，税金828844.90元人民币，代理进口代理费38298.36元人民币（劳务费等），该总额除以8999.545立方数后可以得出货物每立方米单价；常熟外代认为远大公司已收取案外人浙申公司10%的开证保证金，该部分应扣除；银行费用与不当放货之间无因果关系，不应由常熟外代承担；税款为案外人浙申公司缴纳，远大公司无权向常熟外代索赔。原审法院审查认为：案外人浙申公司缴纳开证保证金及税款的行为系远大公司与浙申公司之间的法律关系，与常熟外代无关，不影响本案对涉案货物价值的认定，故常熟外代关于扣除上述款项的抗辩，证据和理由均不充分，不予支持。远大公司已提供证据证明其已经或应当支付货款为823652.55美元，予以认定；远大公司主张按缴纳关税时汇率1：7.7408折合人民币并无不妥之处，常熟外代亦未提供证据予以推翻，予以认定；银行费用及代理费用系远大公司为进口涉案货物的合理支出，应计入货物总价，但远大公司未提供证据证明其支付了代理费用及代理费用的计算依据，应在货物总价中予以扣除。综上，远大公司关于货物单价的主张，证据和理由充分，在总价扣除代理费38298.36元人民币后，原审法院确定涉案货物单价为801.48元人民币/立方米，因常熟外代需交付货物数量确认为5256.901立方米，故总金额应为人民币4213301元。
综上，原审法院认为，远大公司委托常熟外代保管货物，常熟外代理应依约妥善保管，并按照合同约定依据远大公司的指示交付保管物。常熟外代未能按远大公司要求交付保管物，又未提供证据证明无法交付保管物并非其责任，应承担相应的民事责任。远大公司诉请有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百六十五条、第三百七十四条的规定，原审法院于2007年9月22日判决：一、常熟外代应于本判决生效后十日内向远大公司交付“米都”轮123-07提单项下5256.901立方米俄罗斯原木；二、如常熟外代未能按本判决第一项按期交付货物，则应赔偿远大公司损失4213301元人民币。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费42040元，由远大公司负担4204元，常熟外代负担37836元。
宣判后，常熟外代不服原审判决，向本院提起上诉称：一、常熟外代与远大公司之间的保管合同未成立。依据《合同法》第三百六十七条，交付保管物为保管合同成立的法定条件。涉案货物自卸离船舶后一直由兴华码头负责仓储保管，兴华码头占有货物系履行其与浙申公司之间的仓储保管合同约定的保管义务。常熟外代尽管与远大公司签订保管合同，但该合同因未交付保管物并不能依法成立。二、2007年5月30日前超发的货物远大公司无权索赔。2007年5月16日常熟外代传真告知远大公司货物超发的情况，远大公司2007年5月30日发出161192号出库单要求继续放货，根据同日传真，远大公司说明超过的数量逐步补回，说明超发已得到远大公司的事后追认，故就超发部分，远大公司只能向浙申公司主张货款而无权向常熟外代索赔。三、浙申公司缴纳的保证金和税款虽不影响货物价值的认定，但其实质是浙申公司交付的货款，前程公司无权索赔，否则将构成不当得利。四、出库单载明放货误差不得超过10％，常熟外代认为多发的货物只要在误差范围内均属于正当放货。五、兴华码头在2008年8月27日对库存货物进行了清点，涉案货物尚存614.564方存放在兴华码头，而远大公司作为涉案货物所有人从未行使提货权。常熟外代请求撤销原判，驳回远大公司的诉讼请求。
远大公司答辩称：一、双方之间的仓储保管合同依法成立。常熟外代在代理报关及其后一直控制本案涉案货物，构成法律上的拟制占有，其并向远大公司出具入库单，双方之间的仓储保管合同依法成立。该批木材实际存放兴华码头是常熟外代基于与兴华码头的合作关系安排的，不论该合作是场地租赁还是另一仓储保管合同，远大公司与兴华码头之间不存在合同关系。二、常熟外代无权以2007年5月30日前超发货物作为抗辩理由。远大公司每次出具的出库单数量是明确的，超发是常熟外代过错所致；从2007年5月30日传真可看出，差错已在此次发货中扣除，常熟外代承诺严格控货，再有差错常熟外代负有责任；传真中所涉“迪莱”、“克契先锋”二轮进口木材与本案没有关联。三、常熟外代无权要求扣除浙申公司缴纳的保证金和税款。浙申公司缴纳的10％保证金和相应税款只涉及远大公司和浙申公司，与常熟外代无涉。常熟外代称相应货物已由浙申公司提走，应在赔偿额中扣除也是荒谬的，浙申公司不承认多提货，也没有相关生效法律文书确认浙申公司多提货；从合同相对性而言，本案仓储保管合同是远大公司与常熟外代所签订，常熟外代何以能未经远大公司同意发货给浙申公司，又自行扣除赔偿款。四、常熟外代所称误差及剩余货物皆不可信。误差是多发或少发，并非可以多发而无证据；常熟外代没有证据证明多发；即使多发，也应向实际多提货者主张权利。常熟外代在原审审理中明确本案提单项下没有木材了，现又声称尚有少量木材不足为信。远大公司请求驳回上诉，维持原判。
二审中，常熟外代提交二份新证据。证据1为公安机关向浙申公司调取的该公司关于涉案货物的内部记录单，证明涉案货物确实只向浙申公司交付，以及浙申公司实际提取货物的数量。证据2为兴华码头给原审法院的函以及对涉案货物的实际丈量数，证明涉案货物现在的实际库存。
远大公司质证认为，证据1从内容上无法看出浙申公司的提货记录，不能证明实际出库木材数量，该证据与本案不具关联性。证据2的丈量人的资质不明，虽兴华码头承认是涉案货物但常熟外代在原审承认本案提单项下货物已无法交付，无法确认与本案的关联。
本院审查认为，证据1、2均为案外人单方提供的证据，内容不具有确定性且无法确认与本案的关联，故对上述证据不予认定。
远大公司未提供新的证据。
结合各方当事人的上诉及其答辩，本案的争议焦点是：一、远大公司与常熟外代之间的仓储保管合同是否成立。二、 涉案货物的数量。三、浙申公司缴纳的保证金和税款应否扣除。对于本院归纳的争议焦点，各方当事人均无异议。
针对争议焦点，本院分析认定如下：
一、远大公司与常熟外代之间的仓储保管合同是否成立
2007年3月28日案外人前程公司委托常熟外代代理进口涉案货物，其后前程公司于4月9日出具委托书，将货权转移给远大公司并通知了常熟外代，常熟外代出具入库单，远大公司与常熟外代形成仓储保管关系，且常熟外代已收到并控制远大公司委托保管的涉案货物，故双方之间的港口货物仓储保管合同系双方真实意思表示，应确认仓储保管合同依法成立并有效。至于合同签订后，常熟外代基于与兴华码头的其他合同实际使用兴华码头的仓库，兴华码头占有货物，不影响本案远大公司与常熟外代之间仓储保管合同的成立。
二、涉案货物的数量
常熟外代认为，实际仓储于兴华码头的货物在向浙申公司交货的过程中产生差错，多发货物而致后期货物短少以至交货不能，远大公司就超发部分无权向常熟外代主张交付或赔偿。远大公司认为差错已在当次发货中扣除，常熟外代承诺严格控货，再有差错常熟外代负有责任；浙申公司不承认多提货，常熟外代不能未经远大公司同意发货给浙申公司，又自行扣除赔偿款。本院认为，兴华码头向浙申公司交货的过程中是否产生差错以及差错数额应由兴华码头和浙申公司双方确认或通过法定程序加以确定。2007年5月30日传真“…考虑到先前有超发部分，经与贵司业务部崔小姐联系得知，先前超发部分正在逐步补回，此次发货已经扣除需补回部分。请贵司回传确认上述情况。…”的记载及远大公司在该传真上盖章确认，只表明作为与涉案货物流通有关的主体，常熟外代就超发货物问题与远大公司进行了联系和协商，而不能证明远大公司已在该传真确认了由兴华码头超发浙申公司货物的事实及相关数额，并无权基于本案与常熟外代的仓储保管合同向其主张交付或赔偿。故常熟外代关于远大公司确认超发并无权要求交付或赔偿的主张，缺乏证据和理由，不能成立。
关于出库单放货误差不得超过10％的记载导致的货物数量问题，本院认为，误差是指仓储保管人实际交付保管物与单据记载数量发生约定范围内的尾差情况时，认定为合同已履行而不追究仓储保管人履行不能的责任，而本案纠纷系常熟外代由于第三人原因而履行不能，故不属于误差问题。常熟外代不能依据出库单允许误差10％的约定，主张将不能交付的出库单数量减少10％，正如同远大公司不能依据出库单允许误差10％的约定，主张将不能交付的出库单数量增加10％。
关于库存货物，本院认为，常熟外代在原审审理中明确本案提单项下没有木材，本院对常熟外代二审提供的库存货物清点的证据未予认定，且库存货物对常熟外代应依出库单交付货物、交付不能承担相应赔偿责任并无影响，原审判决交货或赔偿损失并无不当。
三、浙申公司缴纳的保证金和税款应否扣除
远大公司与常熟外代对浙申公司缴纳涉案货物保证金和税款的事实无异议，但常熟外代认为应当从货款中扣除。本院认为，浙申公司缴纳开证保证金和税款是基于其与远大公司的其他法律关系，与本案仓储保管合同无关，不应在本案中扣除。
据此，结合当事人无异议的事实，本院查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，远大公司与常熟外代之间的仓储保管合同成立，双方均应按约履行。远大公司委托常熟外代保管货物，常熟外代理应依约妥善保管，并按照合同约定依据远大公司的指示交付保管物。常熟外代未能按远大公司要求交付保管物，应承担相应的民事责任。常熟外代关于其与远大公司之间仓储保管合同未成立、超发的数量应扣除、浙申公司缴纳的保证金和税款应扣除的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费42040元，由上诉人常熟外代负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
审 判 员 郭 剑 霞
代理审判员 卢 唯 唯
二○○九年四月二十日
本件与原本核对无异
书记员 俞 磊
