背景材料
一个偶然的机会，笔者在网络上看得了一则最高人民法院的的（2000）交提字第 3号民事裁定书，即东宁县华埠经济贸易公司与中国外运山东威海公司等船舶进口代理合同、废钢船买卖合同纠纷再审案的民事裁定书。
材料来源网址：/CN/LawsuitArbitrate/003/2007428112656_375850.htm
在该民事裁定书中，再审申请人（原审被上诉人）东宁县华埠经济贸易公司（以下继承华埠公司）向法院提交的证据中有：
12、经俄国公证人公证的
13、经俄罗斯航海船舶登记局沿海边疆区登记局监察长官认定真实的《俄罗斯航海船舶登记局撤销船舶登记证明书》复印件，以证明“尼古拉”号轮由于俄方与华埠公司的HLDO－1206号合同，于
14、俄罗斯航海船舶登记局监察长官签署的证明文件，以证明根据 HLDO－ 1206号合同，登记局于
而原审上诉人（一审被告）中国外运山东威海公司（以下简称威海外运）对华埠公司的证据质证表示：华埠公司与俄国的易货贸易合同经边贸局备案没有异议，但易货贸易合同从形式上就有瑕疵，实际并未履行；华埠公司与俄方还有未经备案的现汇贸易合同，是李文义自己书写的保证书表示保证付款；对于俄国方的证明证据，与开始时提供的证明自相矛盾，根据国际惯例，这些证据应当经过公证认证才可以作为证据使用；对中国银行威海经济技术开发区支行的进账单的证据来源表示怀疑，且该证据不能证明威海外运与银行的串通。华埠公司对威海外运的质证反驳说明：华埠公司提交的俄方提供的证据文件经过公证，根据中俄司法协助双边条约的规定应当是有效证据，
最高院经开庭质证认为：“华埠公司与原木材公司签订的“尼古拉”号废钢船买卖合同，华埠公司与威海外运订立的代理合同的事实，有双方协议和补充协议书、代理委托书等书证，当事人各方均不否认，本院予以认定。依据中华人民共和国和俄罗斯联邦共和国的《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第二十九条的规定，在俄国境内制作的官方文件、经俄国法院或者主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效。本案俄国航海船舶登记局签署的文件和公证人签署证明的文件，本院认定作为证据使用，威海外运对此提出的异议和抗辩本院不予支持”。
从上述背景材料可以看出，最高院在个案的审判中，对于来自境外（俄罗斯）的证据，并且是只有俄罗斯公证人证明或者俄罗斯政府主管机关签署的文件，在没有中国驻俄罗斯领事馆认证的情况下，认定这些文件可以作为证据使用。
那么，最高院在本案中是否可以适用《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》（以下简称《中俄司法协助条约》）呢？
《中俄司法协助条约》和该条约关于文件免除认证的规定
《中俄司法协助条约》由中国和俄罗斯于
《中俄司法协助条约》的有关规定如下：
中华人民共和国和俄罗斯联邦为了实现司法领域的合作，在尊重主权和互惠的基础上，决定互相提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的，双方议定以下各条 ：
第二条 司法协助的联系途径
一、除本条约另有规定外，缔约双方的法院和其他主管机关相互请求和提供民事和刑事司法协助，应通过各自的中央机关进行联系。
二、第一款中的中央机关，在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和中华人民共和国最高人民检察院，在俄罗斯联邦方面系指俄罗斯联邦司法部和俄罗斯联邦总检察院。
第二十九条 文件的效力
一、缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。
二、在缔约一方境内制作的官方文件，在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力。
在最高院的上述裁定中，并没有明确指明适用的是《中俄司法协助条约》第29条中的那一款，第1款还是第2款？但是，根据双方对质证证据发表的意见和最高院对证据是否可以认定的表述来推断，笔者认为，最高院同时适用了第1款和第2款，即“在俄国境内制作的官方文件、经俄国法院或者主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效”，而“无需认证”。
对于《中俄司法协助条约》关于文书“无需认证”理解
笔者认为，《中俄司法协助条约》第29条第1款所谓的“文书” (документы）只有在符合以下全部条件是才是“无需认证”的：
第一、该“文书”必须是为执行《中俄司法协助条约》第11条和第22条规定的民事和刑事司法协助范围之内事项时所使用的文书；
第二、该“文书”的送交必须是按照《中俄司法协助条约》第2条和第30条规定的联系途径进行，即“应通过各自的中央机关进行联系”，中央机关在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和中华人民共和国最高人民检察院，在俄罗斯联邦方面系指俄罗斯联邦司法部和俄罗斯联邦总检察院，或者通过外交途径；
三、该“文书”必须是缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，经过签署和正式盖章后才可能无需认证。但是，根据条约各条款对机关的表述，这里的“其他主管机关”只能作狭义的理解，即主管机关只是那些参与执行两国司法协助条约的司法部门，中国方面仅指司法部和各级法院以外的检察院和公安机关，俄罗斯方面也仅指司法部和法院以外的检察院和内务部等刑事机关，而并非政府的任一职能部门或者机关。公证机构并非《中俄司法协助条约》规定的主管机关，也不能参与该公约的执行，并且在俄罗斯公证人或者公证机构也不符合机关（Учреждение）的概念，所以，只有俄罗斯公证人证明的文件不符合第1款规定的条件，不能依据该条款免除认证。
对于《中俄司法协助条约》关于“官方文件”的理解
对于什么是“官方文件”(Официальные документы)，条约并没有明确的界定，目前中俄司法部门也都没有明确的解释。在实践中，“官方文件”一般为国家权力机关依据法律规定并以政府机关的名义参与出具的文件。由于公证机构和公证人在俄罗斯并非国家权力机关，所以，公证文件并不能一概认定为是“官方文件”，同时也不是第1款规定的可以“无需认证”的“文书”。
同时，第29条第2款说明的只是“官方文件”的证明效力问题，而且“官方文件”显然与第1款说明的“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书”并非同一概念，其范围远远大于第一款规定的经过证明的文书，而这种“官方文件”是否无需认证，条约并没有规定。但从公约的本意来解释，第2款的官方文件必须符合第一款的限制条件（即由条约规定的主管机关制作或者证明，并且经由中央主管机关转递等），才可以“无需认证”就具有证明效力，而上述案例中的俄罗斯航海船舶登记局监察长官签署的证明文件并未经过法院或者其他主管机关的证明，当然就不具有证明效力。
最高院在上述个案中错误适用《中俄司法协助条约》
《中俄司法协助条约》有特定的适用范围，即仅在中俄两国司法机关相互提供司法协助时才适用，而最高院审理的是中国法人之间的经济纠纷，而并非国家之间的司法协助，所以，根本不能适用该条约。
另外，在理解《中俄司法协助条约》的具体条款时也存在重大误解。
对于华埠公司提交的证据，即使适用该条约第29条之规定，也不符合该条约规定的条件，因为“俄国航海船舶登记局签署的文件和公证人签署证明的文件”并非“缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书”，不能免除认证，同时，公证人签署的文件也并非符合该条约要求的“官方文件”，未经认证当然不能作为证据使用。
而且，这些证据都是由当事人直接向中国法院提交的，而非通过该条约联系途径转递的，不符合该条约的规定。
对于笔者的上述理解，目前笔者本人尚未在主管部门或者最高院的权威解释中找到答案，且大多数学者都不认同笔者的理解。为求证笔者的理解是否正确，特地购买了中国国际司法协助专家徐宏先生的专著《国际民事司法协助》（第二版，武汉大学出版社）。笔者的意见显然是与徐宏先生对《中俄司法协助条约》的解读一致的，其在该书中也提及了最高院的上述案例，并提出：“不论采取何种规定，都应该认为可以免除认证的文书仅是在司法协助过程中，由缔约各方法院或其他主管机关制作或证明的文书，而不是任何其他机构或私人制作的，或非用于司法协助的文书”。
关于境外取得证据必须认证的思考
当然，有人会说在最高院作出上述裁定之时，当时中国法律和司法解释并明确没有要求在域外取得的类似证据都必须经过认证。但是，自1997年开始，在笔者本人代理的涉外诉讼实践中，对境外当事人出具的证明，包括官方机构出具的证明和俄罗斯公证人公证的文件，中国法院一直都是要求有中国驻俄罗斯大使馆公证的。也就是说，中国法院在审判实践中始终在遵循外国官方文件应当公证后方可被中国法院接受这一国际通行惯例，在没有法定理由的情况之下不得免除境外证据的认证要求。
按照该规定的字面理解，所有境外取得的证据，不论是官方文件还是纯商业文件，都必须是经过公证的，否则根本不能作为证据使用。这又走向了境外证据公证的另外一个极端，造成审判实践的混乱，因为有些证据在国外根本不可能公证和认证，（在俄罗斯护照等个人身份证件和合同、发票等商业文件不能进行认证），而且，按照该规定，即使双方都认可的境外取得证据，也应当进行公证和认证。
在经过实践的检验之后，这一规定的弊端逐渐暴露出来，许多问题解决不了，各地法院对境外证据必须认证掌握的程度也不一致。
19、对于境外形成的证据是否都必须办理公证认证或者其他证明手续？
答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。另一方面，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证认证或者其他证明手续。
尽管目前对这一问题尚未出台司法解释，但最高院民四庭以问题解答形式作出了说明，可以说代表了最高院的意见和各地法院应当掌握的基本原则。
人民法院应当加强对公证和认证证据证明力的审查
在笔者的诉讼代理实践中，如果某一证据经过了公证和认证，受理法院基本都不会再对证据的内容和其可以证明的对象进行严格的证据审查和质证。事实上，公证和认证本身只能证明签字或者公章的真实性，公证和认证对文件的内容并不承担任何证明或者审查义务，比如证人证言，公证只能证明该证言是签字人在公证人面前陈述的，至于证人所说证言内容是否属实，只能由案件当事人去质证，法院要根据质证情况来认定证言是否属实以及是否可以证明当事人的诉讼主张，而不能仅仅因为该证言经过了公证就认可其证据效力和证明力。对于这一问题，建议在最高院的相关司法解释中能够再次明确，以便明确法院和承办法官对公证、认证文件证明力的审查义务和职责。
在民四庭的上述问题解答中，对此也有了相关规定：
21、对于已经履行公证认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？
答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证认证或者其他证明手续，也应当在庭审、中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。
外交部、司法部、民政部
同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的表述也有问题，容易给人造成误解。该条限制的对象是“当事人向人民法院提供的证据”，这些证据应当公证和认证，或者“履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”，但中国与其他国家订立的双边条约一般都是关于国家司法机关之间进行的司法协助，而不涉及个人与国家司法机关之间的关系，笔者还没有查询到关系到证据公证和认证问题的双边条约。这样表述的结果，容易使人将国家之间的双方司法协助条约适用到个人与中国法院之间，而后者的关系应当完全按照该国的法律来确定。
俄罗斯最高仲裁法院在1999年颁布的司法解释中就明确规定，国外官方文件的认证只是其作为证据向法院提交的必要条件，但认证并不排除法院对该文件的审查，以便对文件中的信息进行实质上的确认。
俄罗斯仲裁法院对《中俄司法协助条约》第29条的理解和适用
非常遗憾的是，笔者对《中俄司法协助条约》第29条的理解，在俄罗斯最高仲裁法院的相关司法解释中没有得到支持。
"Официальные документы, составленные на территории одной договаривающейся стороны, пользуются доказательной силой официальных документов на территории другой договаривающейся стороны без легализации при наличии подписи и официальной печати" (ст. 29).
上述审判指导的问题在于，其在引用《中俄司法协助条约》时没有注明具体条款，是第1款还是第2款，从字面判断应当是第2款，但在援引条文原文中增加了“不需认证”字样，而这在条约第二款的原文中是没有的。
尽管上述解释没有明确官方文件的概念和形式要求，但明确了官方文件是不需要认证的，依据就是司法协助条约。
从俄罗斯最高仲裁法院的上述规定可以看出，其基本观点是外国当事人向俄罗斯仲裁法院提交官方文件时可以根据司法协助条约不需公证，有证明无误的俄文译文就可以，而没有将司法协助条约的适用限定在国家司法机关进行司法协助的范围之内。
俄罗斯最高仲裁法院的上述解释在俄罗斯得到了很好的贯彻执行，所有的仲裁法院都直接在审判中引用这些解释，而根本不再注意条约本身的规定。俄罗斯阿穆尔州仲裁法院于
与俄罗斯仲裁法院不同，俄罗斯外交部门和实际执行部门（公证等）对司法协助条约的相关条款却有不同的理解。这些部门一般认为，鉴于俄罗斯与希腊、意大利和芬兰等三国在司法协助条约中对文件效力有特殊的约定，即官方文件免除认证仅仅是针对于司法协助事项（特定范围、特定主管机关之间），所以，在与司法协助事项无关的情况中，官方文件仍然应当进行认证。笔者认为，中俄之间的司法协助条约也应当归于此类，机关该条约第29条没有限定适用范围，但条约首部已经明确，“中华人民共和国和俄罗斯联邦为了实现司法领域的合作，在尊重主权和互惠的基础上，决定互相提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的，双方议定以下各条”，即条约所有条款均为相互提供司法协助而约定的，当然不能适用于与司法协助无关的事项。
当然，俄罗斯方面对司法协助条约的理解也曾经有些混乱。在
《俄罗斯联邦仲裁程序法典》对外国官方文件的要求
《俄罗斯联邦仲裁程序法典》（
1、外国主管机关在俄罗斯联邦境外根据外国法律规范针对俄罗斯组织、公民或者外国人士按照规定形式颁发、制作或者证明的文件，在其经过认证或者加盖证明签章的情况下可以被仲裁法院接受，俄罗斯联邦国际条约另有规定时除外。
2、以外文制作的文件在俄罗斯联邦向仲裁法院提交时应当附有以适当方式证明无误的俄文译本。
第75条第5款规定：
向仲裁法院提交的书面证据，如果完全或者部分使用外文，则应当附具以适当方式证明无误的俄文译文。
第75条第6款规定：
在外国取得的文件，如果按照规定程序进行了认证，则在仲裁法院视为书面证据。
在俄罗斯，法院一般要求对外国文件的复印件翻译成俄文，并对翻译人员的签字进行公证，而对翻译进行公证的前提是要对外国文件进行认证，否则公证人不会对外国文件复印件的翻译文本进行公证，由此导致中国的官方文件在俄罗斯用于诉讼时可能被要求进行公证和认证。
上述意见仅为笔者的个人理解，希望有关主管部门能够尽快出台相应的权威解释，也希望相关领域的专家学者提出指正意见。
附件：相关司法协助条约的相关条款
一、《中俄司法协助条约》第29条（俄文）
Статья 29
Действительность документов
1. Документы, которые составлены или засвидетельствованы судом или другим компетентным учреждением одной Договаривающейся Стороны, действительны при наличии подписи и официальной печати. В таком виде они могут приниматься судом или другим компетентным учреждением другой Договаривающейся Стороны без легализации.
2. Официальные документы, составленные на территории одной Договаривающейся Стороны, пользуются доказательной силой официальных документов и на территории другой Договаривающейся Стороны.
二、俄罗斯与保加利亚司法协助条约关于文件效力的相关条款
ДОГОВОР МЕЖДУ СОЮЗОМ СОВЕТСКИХ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ РЕСПУБЛИК И НАРОДНОЙ РЕСПУБЛИКОЙ БОЛГАРИЕЙ О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ ПО ГРАЖДАНСКИМ, СЕМЕЙНЫМ И УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ (Москва, 19 февраля 1975 года)
1. Документы, которые на территории одной Договаривающейся Стороны составлены или засвидетельствованы компетентными учреждениями по установленной форме, принимаются на территории другой Договаривающейся Стороны без легализации. Это относится также к документам граждан, подпись которых засвидетельствована по правилам, действующим на территории соответствующей Договаривающейся Стороны.
三、俄罗斯与塞浦路斯司法协助条约关于文件效力的相关条款
ДОГОВОР МЕЖДУ СОЮЗОМ СОВЕТСКИХ СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ РЕСПУБЛИК И РЕСПУБЛИКОЙ КИПР О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ ПО ГРАЖДАНСКИМ И УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ (Москва, 19 января 1984 года)
Признание документов
1. Документы, которые выданы или засвидетельствованы по установленной форме и скреплены официальной печатью компетентного государственного учреждения или должностного лица одной из Договаривающихся Сторон, не требуют на территории другой Договаривающейся Стороны какого-либо удостоверения. Это относится также к подписям на документах и подписям, засвидетельствованным по правилам одной из Договаривающихся Сторон.
2. Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон рассматриваются как официальные документы, пользуются и на территории другой Договаривающейся Стороны доказательной силой официального документа.
四、俄罗斯与阿塞拜疆司法协助条约关于文件效力的相关条款
ДОГОВОР МЕЖДУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИЕЙ И АЗЕРБАЙДЖАНСКОЙ РЕСПУБЛИКОЙ О ПРАВОВОЙ ПОМОЩИ И ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ ПО ГРАЖДАНСКИМ, СЕМЕЙНЫМ И УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ (Москва, 22 декабря 1992 года)
Российская Федерация и Азербайджанская Республика,
придавая важное значение развитию сотрудничества в области оказания правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам,
договорились о нижеследующем:
Статья 13
Действительность документов
1. Документы, которые были на территории одной из Договаривающихся Сторон составлены или засвидетельствованы судом или официальным лицом (постоянным переводчиком, экспертом и другими) в пределах их компетенции и по установленной форме и заверенные печатью, принимаются на территории другой Договаривающейся Стороны без какого-либо иного удостоверения.
2. Документы, которые на территории одной Договаривающейся Стороны рассматриваются как официальные, пользуются и на территории другой Договаривающейся Стороны доказательной силой официальных документов.
五、中国与其他国家签订的司法协助条约明确了免除认证的适用范围，不会产生异议：
《中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》（
第三十条 文件的效力
一、缔约一方法院或其他主管机关制作或证明，并通过缔约双方中央机关转递的文书，经过签署和正式盖章即可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。
二、在缔约一方境内制作的官方文件，在缔约另一方境内也具有同类官方文件的证明效力。
《中华人民共和国和吉尔吉斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约》（
第二十九条 文件的效力
一、缔约一方法院或其他主管机关制作或证明、并通过本条约第二条规定的途径转递的文书，经过签署和正式盖章即有效，就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证。
二、在缔约一方境内制作的官方文件，在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力。
作者：
周广俊
律师 合伙人
北京市信达立律师事务所
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