邢玉仑 暨南大学法学院
关键词: 领域外证据/特别证明程序/弊端/应然状态
内容提要: 我国最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第11条第1款对在我国领域外形成的证据，设置了特别证明程序。该程序存有弊端，它是对领域外证据的不公正限制，没有必要对所有类型的证据都加以适用。特别证明程序只应适用于公文书以及其他特殊事项所涉及的证据材料。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，域外证据如要获得证据资格，必须经过特别的证明程序。“域外证据”的“域”是指“法域”而非“地域”，可见域外证据的界定是以法的空间效力作为判断证据形成地的标准。对于我国来说，香港、澳门、台湾都是相对独立的法域，但其同时又是中华人民共和国主权范围内的地区，因而不能适用国与国之间有关证据问题的方式。由此，我国的域外证据包括两方面的内容，即在我国领域外形成的证据与在港、澳、台地区形成的证据。据此，《民诉证据规定》对于形成于国外的证据与形成于港、澳、台的证据所适用的特别证明程序，分别进行了规定。本文仅针对形成于我国领域外的证据进行论述。
对于形成于我国领域外证据的特别证明程序，《民诉证据规定》在第11条第1款做了专门的规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。这样的规定是否合理？对此，笔者将在下文中进行探讨。
一、对《民诉证据规定》中“领域外证据”的理解
（一）“领域外证据”含义的界定。
根据第11条第1款的规定，“领域外证据”即形成于中华人民共和国领域外的证据。然而，对于“形成”可以有两种解释：一是指事物产生的过程,二是指事物最终的状态。因此，在解释“领域外证据”上会有两种可能：一是证据产生过程中的某一环节具有域外性；二是证据最终形成于我国领域外。不同的证据种类与我国领域外发生联系的方式不尽相同，因此，以“形成”于我国领域外作为判断域外证据的标准，在司法实践中是一个容易产生争议的问题。笔者认为，这里的“领域外证据”是相对于国内证据而言的，具有涉外性，所以凡是与域外有一定程度联系的证据都应当理解为是“领域外证据”。这是对《民诉证据规定》原意的探究，大量的司法实践也证实了这一点。
（二）“领域外证据”的范围。
在涉外民事诉讼中，需要收集的域外证据包括两个方面：
1．关于符合涉外民事诉讼起诉条件及授权委托事项的我国领域外证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定了起诉所应具有的四个条件，其中有三个条件是当事人在提起诉讼时就应提交相关证据材料予以证明的事项，包括有关原告主体资格、被告主体资格以及法定地址、属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖的证据[1]。对于涉及授权委托事项的领域外证据，我国《民事诉讼法》已有相关规定，如该法第59条第3款、第242条；另外，司法部颁布的《公证程序规则》中也对此有所规定。
2．关于涉及案件实体事实的领域外证据。此部分证据是涉外民事诉讼中证据范围的主要组成部分。由于起诉程序方面的证据大多已由其上位的《民事诉讼法》进行了规定，因此，《民诉证据规定》所涉及的主要是此类案件实体事实方面的领域外证据。
（三）“我国领域外证据”的具体类型。
《民诉证据规定》对此并没有进行明确的说明，根据“证据”的字面解释以及我国的司法实践，应当认为《民诉证据规定》中规定的“我国领域外证据”涉及所有的证据类型，即包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。
二、 对《民诉证据规定》中“特别证明程序”的理解
（一）设置特别证明程序的立法目的。
司法权是一国主权的组成部分，仅在本国领域内发生效力。领域外证据形成于本国的领域之外，阻碍了本国的司法权对其真实性的直接认定。为了消除法院司法权的地域限制给证据认定带来的阻碍，从而方便法院对证据本身的认定，需要对领域外证据附加一个特别的证明程序，以证明该证据的真实性。
（二）特别证明程序的两种方式。
根据《民诉证据规定》规定,域外证据的特别证明程序主要包括两种方式：公证和认证。
1．公证。公证是由有关机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动。办理涉外公证的机构，各国的做法差异很大，一般由各国的公证法加以规定。办理有关涉外公证事务，有的国家统一于公证机关，有的统一于审判机关，有的规定公证机关和法院均可以行使公证权，如德国等，甚至还有国家由行政机关办理，如美国、阿根廷等，以及有律师办理，如加拿大、马来西亚等[2]。
2．认证。认证是指外交、领事机关在涉外公证文书上证明公证机关或公证人的签名或印章属实，或者证明前一人证的签名和印签属实的行为。办理认证的目的，是为了使一国公证机关或公证人所制作的公证文书能被使用国有关机关认可，不至于因怀疑该公证文书上的签名或印签是否属实而影响其域外法律效力。根据国际惯例，办理认证事项，并不审查公证文书本身的内容，而只是对公证文书上的最后一个印章或签名是否真实予以确定。根据我国《公证暂行条例》的规定，我国在国外的认证机关是我国驻外大使馆、领事馆。
（三）特别证明程序是我国领域外证据取得证据能力的前提条件之一。
1．特别证明程序是我国领域外证据取得证据能力的前提条件。
《规定》实施以来,理论界和实务界对第11条的解释存在较大争议,主要表现为:第11条所规定的公证认证程序是否是域外证据取得证据能力的前提。对此有不同观点：一是认为公证认证程序是域外证据取得证据能力的前提,凡是形成于域外的证据,没有经过公证和认证程序,则不具备证据能力,不能在诉讼中作为证据使用；二是认为公证和认证程序并不影响域外证据的证明能力,而关系到证据的证明力；三是认为公证和认证程序对证据能力有一定影响，但这种影响不是绝对的,并非域外形成的所有证据都必须经过公证和认证。
从字面看,第11条使用的是“应当”的字样,规定域外证据应当采用特殊的证明手续。这一表述强调了当事人诉讼行为的强制性,法律的这种硬性规定必须得到法官的遵守和当事人的遵守,不允许以任何的方式进行排除和变更。这也隐约表明,公证和认证手续作为域外证据提交的前置性条件,是域外证据合法的判定标准,违反该程序的规定会导致其证据资格的丧失。
在随后出台的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中,明确将公证和认证程序作为判断证据形式合法的标准,违反该程序的域外证据“不能作为定案的依据”,丧失证据能力。上述规定所表明的态度就是将公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的必要前提,域外证据的形式要件之一是必须履行公证和认证手续,否则,就会因为证据形式不合法而丧失证据能力。
2．经过特别证明程序，我国领域外证据并不必然取得证据能力。在域外证据公证认证与证据能力的关系上应当明确的问题是:公证认证是证据材料具有证据能力的条件之一,还是就此认为经过公证认证程序的证据材料就是合法真实的,已经具有完全的证据资格,无需法官的认证。第11条的立法初衷在于消除法院司法权的地域限制给证据认定带来的阻碍,从而方便法院对证据本身的认定[3]。因此,公证认证手续只是证据材料取得证据能力的条件之一,未经公证认证,证据材料不具备证据能力。但是即使经过公证认证,证据材料并不必然具备证据能力,还应当考察其是否符合我国法律关于证据能力的其他条件规定。
（四） 适用特别证明程序的除外情况
以公证、认证为主要方式的特别证明程序并非适用于所有的我国领域外证据，根据相关法律的规定，主要有以下除外情况：
（1）直接由我国驻外使领馆公证的情形。我国《公证法》第四十五条规定：“中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，办理公证。”我国驻外使领馆管辖的公证事务仅限于针对我国公民的请求，且仅限于使领馆有权进行公证的业务范围，主要有：①为我国公民发生在驻在国的法律行为进行证明，如证明委托书、遗嘱、继承权、财产赠与、分割、转让等；②证明发生在驻在国有法律意义的事实，如亲属关系、身份或财产状况、婚姻状况及出生、死亡等；③证明当事人在有法律意义上的文书的签字、印鉴属实，文书的正副本相符，译文与原文相符等。这些证据在国外形成后，经过我国驻该国的使领馆公证后即可作为证据使用，而不必经过所在国的公证机关的公证和我国驻该国使领馆的认证程序。
（2）某些国家对于文书要求先由该国的公证机关进行公证，再由该国外交部或者外交部授权机构认证，最后由我国驻该国使领馆再次予以认证。例如，英国对于文书的公证书由英国外交部或者外交部授权机构认证，再由我国驻英国使领馆再次认证。美国则可能出现对于文书的公证书先由州务卿认证、再由国务卿认证、最后再由我国驻美国使领馆认证的情况。
（3）我国与某些国家互免认证的情形。根据《民诉证据规定》第11条第1款的规定，履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，也是一种例外的规定。如果我国与该所在国就民事诉讼的有关问题订立有双边协议，其中对证据材料的证明手续有明确的约定，比如，双方协议免除认证等，应当按照条约的约定执行。在国际交往日益频繁的今天，大量的文书需要到域外使用，如果要求这些文书均需进行能够认证，不仅增加了外交领事部门的工作量，而且对文书使用者而言也是非常烦琐和不便的，因此越来越多的国家希望简化有关程序，一些国家专门缔结了互免认证的协议。在我国与外国缔结的司法协助条约中，一般也对协定所涉及的文书作了免除认证的规定。关于免除认证的范围，我国司法协助条约采取了两种规定方法：①我国与波兰、蒙古、罗马尼亚、意大利、俄罗斯等国的司法协助条约中将免除认证的文书规定为由一定机关制作或证明的文书。例如我国与意大利关于民事司法协助的条约规定“在适用条约时，由缔约各方法院或者其他主管机关制作或者证明的文件和译文，免除任何形式的认证。”②我国与法国、比利时、西班牙等国司法协助条约中，不做此种指明，仅将免除认证规定为条约所适用的范围之内。例如，我国与比利时关于民事司法协助协定规定：本协定所指的任何文书不需办理认证手续[4]。
应当注意的是，1970年，海牙私法会议专门订立了《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，这是当今世界上最为完整的涉及代为收集涉外民事案件证据的国际协助条约，它受到国际上的广泛重视。根据该公约规定，从国外获取证据可以通过两个途径进行，一是通过司法委托，即由受委托国家司法机关（或专门机关）实施证据调查。这种方式一般是针对受委托国家的公民进行的。一是由缔约国的外交、领事人员或特派员实施证据调查。这种调查方式多实施于委托国的公民或第三国公民。1970年海牙公约所规定的获取证据的方法与其他获取证据的方式相比，更显简便迅速[5]。我国已于1997年12月8日交存了加入书。根据有关规定，自交存加入书第60天对加入国生效，加入仅在加入国和已证明接受该国加入的缔约国之间发生效力。海牙公约对我国生效后，就会出现这样的情况，有些国家如法国、土耳其和我国既签订有双边的司法协助条约，又同时是海牙公约的缔约国，如何处理两者之间的冲突？根据公约第32条，海牙公约不影响缔约国已经或即将成为当事国的包含本公约事项的其他公约的适用。所以，当缔约国之间的双边司法协助条约与海牙公约的内容不相一致的时候，双边司法协助条约优先适用。
三、特别证明程序存在的弊端
（一）特别证明程序是对我国领域外证据的不公正限制。
通过对司法实践中的案例和判决书进行研究,可以看到大多数法院都将公证和认证作为判断证据合法性的标准之一,作为域外证据取得证据能力的必要前提。但也有法院采取不同做法,如广州海事法院在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司、中远(香港)航运有限公司海上货物运输合同货差纠纷一案中[6],认为公证和认证只是增加了证据的真实性,在证据的真实性能够得到证明的情况下,未经公证认证的证据并不当然丧失证据能力。该判决将域外证据公证程序看做是真实性的证明程序,如果域外证据经过公证认证,则推定其为真实,具有证据能力,反之,并不当然丧失证据资格,而只是需要其他证据对于真实性的证明。实质上,该判决将公证和认证程序认定为任意性的规定,在域外证据的真实性能够得到证明的前提下,即使未经公证和认证程序,仍然具有证据能力,可以作为认定案件事实的依据。就本案的法院判决而言,在案件事实认定和实体权利义务的确认上无疑更加灵活、务实、符合情理,但在对法律规范的理解上却与法律规范规定本身不符。同时,该判决也折射出第11条规定的缺陷和不足,即第11条的立法本意是通过强制性的公证认证程序加强证据真实性的认定,这种强制性规定使得当事人在提供域外证据时,必须履行该程序。但是,证据本身真实性的证明,不仅是公证认证一种方式,还可以通过当事人的质证加以认定,通过其他的证明方式加以证明。在域外证据真实性能够得到证明的情形下,仅仅因为没有履行公证认证程序就排除其证据能力,实际上是对域外证据的不公正限制。
（二）并非所有的证据形式都适合进行公证、认证。
公证与认证的目的是确认证据的真实性与合法性，但证据本身的性质决定了并非所有的域外证据都能够进行公证和认证。从证据材料本身的可公证性的角度,公证更多的应针对文件材料形式上的真实,而对其他证据形式的证明则较为困难。
有学者专门就特别证明程序对各种证据形式真实性的证明力进行了探讨[7]，得出的结论是：在可公证证明内容上和对案件的帮助看,可证明的证据种类并不是很多，只有国外的公文书等极少数证据种类可以得到其真实与否的证明，大部分证据的公证证明并不具有实质上的意义,对法官判案的帮助也不大。
另外，比较其他国家的相关法律规定，要求对于所有类型的域外证据必须经过公证、认证程序的国家极少。适用公证认证程序的，主要仅针对涉外书证，例如：美国《合众国法典》第3491条、第3492 条、第3493 条，加拿大《魁北克民法典》第2822 条、第2823 条、第2825 条，日本《民事诉讼法》第228条，印度《1872年证据法》第78 条的规定。
（三）一概由公证机关对证据加以公证不切实际。
对于域外文书的特别程序大多国家是采取领事机构认证或公证方式,而较少强制规定域外公证机关的公证。其原因在于各国对于公证机关的定性不同,公证机关的职能范围不同,一味要求由公证机关对证据加以公证不切实际。
四、特别证明程序的应然状态
（一）特别证明程序应然适用的证据类型。
从以上分析可以看出，对来自域外的证据必须附加某种特殊证明方式的，主要是公文书，以及其他具有法律意义且不经过这些特殊的证明方式无法对有关证据的形式要件和实质要件的真实性进行判定的有关证据材料。因此，特别证明程序只应涉及以下内容：1、一部分涉及国家公共管理职能的文书，如婚姻状况、遗嘱、继承权、亲属关系、财产状况、签名、印章、公司注册、税务登记、毕业证书等，以及其他特殊事项所涉及的证据材料，根据社会公共政策的要求或特定情形下的慎重考虑作出专门规定。2、法院或者仲裁机构据情确定的附加特别证明程序的事项[8]。除此之外，都不应当对来自域外的证据在证据资格有其他任何形式的特别限定。这主要考虑到实践上的便捷和降低不必要的成本，避免耗费无谓的精力和避免产生繁缛的程式，以有利于维护和促进正常的民事交往与流转。
在审判实践中，当一方当事人提供的证据属于域外证据，而法官经审查认为不必要附带特别证明方式时，另一方当事人可以提供有关国际条、国际惯例、法律的有关规定以及国家主管部门或有关机构对于此类证据在证明方式上的特别规定进行抗辩，由法官对此作出判定。
（二）领域外公文书证据能力的取得。
对于域外公文书，不能按照国内的公文书那样推定其为真实，因为从国家主权的角度而言，这类公文书是以我国领域外的有关主体名义制作的，已超出了我国司法权所能涉及的范围，另外，从客观上也无从鉴别真伪，因此，对于这类公文书的真伪，应当由法院据情加以判断。我国外交部以及驻外使节或领事是代表我国从事涉外事物的特别机关，其具有职务上的便利和外交权能，对此，凡由其对我国法律适用的领域外制作的公文书的真实性予以证明或认证为真实的，应当推定这种真实性的成立，从而取得证据能力。
注释:
[1]李 继.涉外民事诉讼中域外证据的范围和法律适用[J].政法学刊,2004(4):51-53.
[2]毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出社,2003.
[3]尹伟民.域外证据的特别证明程序探析[J].大连海事大学学报(社会科学版),2007(3):28-32.
[4]刘竹梅.对域外调取证据真实性的认定[J].法律适用, 2002(10): 43-46.
[5] 毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出社,2003.
[6] 尹伟民.域外证据的特别证明程序探析[J].大连海事大学学报(社会科学版),2007(3):28-32.
[7]莫远锋.我国民事诉讼中的域外证据公证证明制度初探[J].经济与社会发展,2003(9):79-85.
[8] 毕玉谦.民事证据原理与实务研究[M].北京:人民法院出社,2003.
